CLAIMS MADE: CHE COSA È IMPORTANTE SAPERE OGGI

Clausole claims made: una storia infinita. Il titolo che il CESIA ha dato alla tavola rotonda non potrebbe essere più eloquente. “Infinita”, in questo caso, richiama l’incertezza del diritto, per gli intermediari una complessità in più da gestire. È proprio così, avvocato Hazan?

Ci sono indubbiamente aspetti complessi e controversi, collegati alla possibilità che le clausole claims made, nella successione tra contratti assicurativi, possano dar luogo a scoperture e, dunque, frustrare le aspettative di garanzia dei clienti. In questo senso possono capirsi le preoccupazioni talvolta sollevate dagli agenti e dai broker, a fronte di una materia che ha conosciuto davvero tanti volteggi interpretativi da parte della giurisprudenza. Di qui l’incertezza di cui giustamente parlate e le difficoltà che possono insorgere nell’individuare, di volta in volta, la soluzione assicurativa più adeguata. È però anche vero che, soprattutto nelle assicurazioni delle professioni, a cominciare da quelle medico-sanitarie, le polizze claims made sono ormai la regola e non l’eccezione.

Partiamo, allora, dalle basi informative. Può aiutare nel ragionamento…

Inizierei con il dire, intanto, che le polizze in regime claims made (a richiesta fatta, per dirla in italiano), rappresentano una deroga rispetto alle polizze in regime act committed o loss occurrence (insorgenza del danno) previste dal codice civile (articolo 1917). La ragione di tale deviazione dalla regola codicistica sta nel fatto che, per certe attività, i potenziali danni arrecati a terzi possono essere lungo latenti e manifestarsi a distanza di danni dalla causa scatenante: qui il regime loss occurrence è, per diverse ragioni, tecnicamente insostenibile.

Senza voler peccare di eccessiva semplificazione, ricordo che in una polizza loss occurrence è necessario che il danneggiante sia assicurato prima di aver commesso l’errore professionale, mentre in una polizza claims made la garanzia può (normalmente) coprire anche errori commessi prima della stipula, purché la richiesta risarcitoria del terzo pervenga durante il periodo di validità del contratto.

Caso tipico di applicazione delle claims made è proprio la responsabilità del professionista, in cui può passare molto tempo tra il momento dell’errore e quello in cui il suo cliente lo rileva e decide di denunciare il danno.

Com’è disciplinata oggi la materia?

Le polizze claims made sono state per così dire sdoganate dall’art. 11 della legge Gelli-Bianco (n. 24 dell’8 marzo 2017), a cui la Cassazione, con la sentenza n. 22437 del 2018, ha riconosciuto il merito di aver definitivamente tipizzato la clausola, riconoscendo positivamente la validità. A questi riferimenti vanno aggiunti la legge n. 138 2012 (riformata dalla legge concorrenza 124/2017) e, in tempi recentissimi, il decreto ministeriale 232/2023, che ha completato la legge Gelli-Bianco, sia pure con sette anni di ritardo.

Al di là dei riferimenti normativi è però importante ricordare i princìpi ai quali si è ispirato il legislatore italiano nel regolamentare le polizze di RC dei professionisti: l’obbligo posto a loro carico di assicurarsi deve sì proteggerli dalle loro responsabilità ma ancor prima tutelare gli interessi dei loro clienti, che devono poter contare su una copertura dei danni provocati dai loro eventuali errori. Anche di questo gli intermediari devono tener conto nel collocare i prodotti.

Da avvocato che può valutare efficacia e chiarezza nella pratica, quale giudizio dà sulla normativa?

La legge Gelli Bianco ha molti meriti e segna un momento focale nella stabilizzazione di alcuni assetti giuridici. Numerosi sono però gli aspetti di una certa complessità interpretativa e applicativa che tanto la legge quanto il decreto attuativo hanno lasciato aperti. Tra questi, per esempio e proprio in relazione alle clausole claims made, la questione del cd fatto noto pregresso: quei fatti, cioè, di potenziale responsabilità di cui l’assicurato, pur senza avere alcuna certezza della successiva richiesta risarcitoria del terzo, era a conoscenza al momento della stipula della polizza.

Qual è oggi il principale problema per gli intermediari?

Evitare i così detti buchi di copertura che, tipicamente, si vengono a creare quando il contraente cambia compagnia andando alla ricerca di un rapporto copertura-prezzo più conveniente. Si pone, in questi casi, il problema di coprire eventuali danni provocati nel periodo di vigenza della polizza precedente ma non coperti dalla stessa, non avendo dato luogo a richieste risarcitorie prima della scadenza del vecchio contratto. Se la nuova garanzia escludesse i fatti noti pregressi, l’assicurato potrebbe trovarsi di fronte a richieste di terzi non coperte né dalla polizza precedente né da quella di nuova stipula. Qualora, invece, il fatto noto venisse coperto, si porrebbe il problema di quotarlo adeguatamente e, soprattutto, d’intercettarlo in fase precontrattuale, con potenziale applicazione delle sanzioni previste dagli artt. 1892 e 1893 cc in caso di dichiarazioni inesatte e reticenti dell’assicurato in sede di stipula.

Su che cosa va concentrata l’attenzione?

L’ultrattività e il fatto noto pregresso, appena ricordato, sono alcuni tra gli aspetti chiave. L’ultrattività riguarda la disciplina della copertura dei sinistri denunciati dopo la scadenza della polizza. Il caso tipico è quello di un cliente che scopre l’errore commesso dal suo professionista e lo denuncia dopo la scadenza della polizza. La legge n. 124 del 2017 (articolo 1) stabilisce che l’intermediario è obbligato a proporre un’assicurazione che copra l’ultrattività fino a dieci anni successivi alla scadenza, che ovviamente ha un costo più alto per l’assicurato, il quale ha tuttavia la facoltà di non sottoscriverla.

L’altro punto è il fatto noto pregresso: il professionista stipula una polizza sapendo e dichiarando di aver commesso un errore, noto anche a chi né stato vittima, ma non è stata avanzata una richiesta di risarcimento.

La normativa italiana permetterebbe teoricamente di assicurarsi contro questo rischio, cosa che, per esempio, in Francia, non è possibile. Rimane, in ogni caso, la necessità di comprendere al meglio i demand and needs degli assicurati, attraverso una corretta profilazione delle sue esigenze, al fine di valutare l’adeguatezza della soluzione assicurativa proposta (anche in funzione dello scopo di protezione dei terzi danneggiati).

Quali raccomandazioni si sente di dare?

Come appena anticipato, nelle polizze claims made, con il collocamento diligente, di cui gli intermediari conoscono bene le regole, l’attenzione richiesta è certamente più elevata. Deve essere molto accurata, in particolare, la fase conoscitiva del cliente da assicurare, soprattutto quando il contraente intende modificare le garanzie di un contratto precedente. Dalla corretta esecuzione di questo controllo deriva l’adeguatezza del contratto, che rappresenta un filtro decisivo: la già citata sentenza n, 22437/2018 ha ben sottolineato come un contratto che, anche in considerazione del valore del premio pagato, non calzi le effettive aspettative di copertura del cliente possa rivestire, in concreto, una causa nulla ed essere poi riqualificato giudizialmente.

Non voglio certo dire che l’intermediario deve trasformarsi in un investigatore, anche perché è sempre il contraente a dover rappresentare la propria situazione con dichiarazioni veritiere (vale il principio della buona fede reciproca tra contraente e assicuratore), ma certo tutti i passaggi conoscitivi preliminari devono essere fatti con particolare scrupolo.

Aggiungo, anche se mi rendo conto che la materia è molto complessa, perfino sfuggente per certi aspetti, che conoscere la normativa è essenziale. L’intermediario deve poi essere in grado di tradurre le indicazioni normative in una soluzione che sia chiara al contraente, il quale può anche decidere di acquistare una garanzia assicurativa meno estesa e più compressa, ma deve esserne assolutamente consapevole.

Da ultimo, ma non meno importante, ritengo che su queste polizze le compagnie debbano definire una politica di Product Oversight Governance (POG) con chiare indicazioni per l’intermediario, il quale deve, qui ancor più che altrove, dialogare utilmente con la compagnia.